典型案例
卢某，2005年3月经国有控股企业A公司股东国有全资企业B公司推荐，担任A公司董事、副总经理，主管产品营销工作。 2013年7月，商人周某某、刘某某在不短缺资金的情况下，为得到卢某看护，约请卢某入伙，卢某以亲属名义出资16.5万元，与周、刘二人合资成立C公司（周、刘别离出资16.5万元、17万元），卢某占股33%。卢某与周、刘二人约定依照出资比例分红，但未就吃亏后经营风险若何分管进行约定。后在卢某援手下，C公司通过授权获得A公司区域销售代理资格，承接到A公司压缩机的代理销售业务，且该业务为C公司发展的唯一业务。2014年1月，周、刘二人因公司发展必要，追加投资各150万元，卢某未追加。其间，卢某不参加C公司股东会议和经营运作等方面的决策，而是利用权柄为C公司争取到压缩机采购价值、付款账期的优惠政策；为C公司提供货源保险；授意A公司的潜在客户向C公司采办压缩机。2018年10月，卢某因他人举报胆怯被查处，将其持有的C公司股份让渡给周某某，但未主张返还出资款，而周某某承诺以来将持续按原出资比例赐与卢某分红，卢某赞成并持续利用权柄为C公司提供援手。2021年10月，周某某因卢某调离A公司，不再赐与其分红。至案发，周某某为感激卢某对C公司的支持，以原出资比例分红的名义，先后屡次送给卢某财物共计789万余元。
吩扃定见 本案中，对卢某的行为若何定性，有两种概想。 第一种概想以为：卢某身为国有控股企业董事、副总经理，利用职务方便，与他人合资投资成立C公司，经营与其所任职企业A公司同类的压缩机业务，获取犯法利益789万余元，其行为组成犯法经营同类交易罪。 第二种概想以为：卢某的出资入股是大局，其利用职务方便为C公司谋取利益，获取的“分红”系其权势的对价，其行为组成受贿罪。
评析定见 笔者赞成第二种概想，具体分析如下。 一、卢某的行为不组成犯法经营同类交易罪 犯法经营同类交易罪进攻的是国有公司、企业的董事、经理利用职务方便，违反禁业限度、抢占竞争优势，侵害所任职的国有公司、企衣符益的行为。该罪通常要求行为人存在独立于职务行为之表客观、真实的经营行为，且其获取的犯法利益应与犯法经营同类交易行为拥有直接的关联，带有经投机润的性质。 本案中，卢某的出资行为性质上不是正常的投资。周、刘二人并不短缺卢某的投资款，两人拉卢某入伙，主张是让卢某利用权柄为其投机，让卢某出资也只是为了覆盖利益输送，卢某主观上对此明知，故其后来让渡股份时未主张返还出资款却仍能获得“分红”，而当其调离岗位无法赐与C公司各项优待后，“分红”便随即实现。其次，卢某除原始出资表未有真实的经营行为。双方从未就C公司吃亏后经营风险若何分管进行约定，且周、刘二人后期投入远高于出资额的资金时，也未要求卢某追加，但仍依照原出资占股比例赐与卢某“分红”，可见卢某并不必要承担经营风险。同时，卢某对C公司的“贡献”齐满是基于其作为A公司副总的权柄，并非基于市场行为，且其从未参加过C公司的股东会议或市场经营运作等方面的沉大决策。因而，卢某不切合犯法经营同类交易罪关于“经营”行为的客观要求，其获取的“分红”是周、刘二人对其权柄行为的“酬报”，而不属于犯法经营同类交易罪钟装犯法利益”的领域。再次，C公司通过授权获得A公司区域销售代理资格，进而从事压缩机销售业务，两公司间不存在竞争或利益矛盾关系，故卢某的行为不切合犯法经营同类交易罪中违反禁业限度、侵害国有企衣符益的组成要件。 二、卢某的行为组成受贿罪 实际中，国度工作人员打着与请托人“合作”的暗号并出资，再利用权柄援手实现请托事项，最终获取“分红”，表表上看切合正常投资的大局，但性质上是给公权势找一个变现的渠路，在认定此类行为时，必须穿透景象看性质，对峙主客观相一致的准则。 本案中，双方达成权钱买卖的合意。周、刘二人约请卢某出资入股的主张在于利用卢某的职务方便获得压缩机销售保险，卢某对此心知肚明，之后亦利用权柄为C公司投机，使C公司获得与同类企业相比力大的市场竞争优势并从中获利，C公司只承接A公司业务，就迅速发展壮大。另一方面，周、刘二人因公司发展追加高额投资，而卢某并未追加，卢某的股权该当被稀释，但其却依然能按原入股比例获得“分红”。周某某在卢某股份让渡和调离岗位这两个功夫段支付“分红”的分歧态度，亦批注一旦卢某失落为C公司投机的权柄，“分红”基础即随之隐没�？杉�，周、刘二人让卢某进行少量投资，进而不休“分红”给卢某，主张在于以现实出资入股的经济活动为表衣，内容暗中进行利益输送。对卢某而言，其能获得“分红”与其原始出资并无关系，而是与其权柄有直接的关联性，系权钱买卖的对价，组成受贿罪。 三、卢某受贿数额应为全数“分红”款 实际中，对于认缴出资但未现实出资、现实部门出资或者增资扩股时未全额缴纳增资部门等问题，除了影响定性表，还影响犯罪金额的认定。 本案中，卢某所获周某某赐与的“分红”并非基于股东权势，而是公权势的变现。卢某在C公司成立时仅出资16.5万元，后期未追加投入，且其后因不安被查处将所持“股份”让渡给周某某后仍能持续获取“分红”，亦注明其出资款和所持股份与“分红”之间无必然的联系。该出资款并非真实的民商事投资，不拥有风险属性，只是卢某为了让权钱买卖切合大局上的合法化，是其为获取巨额“分红”而支付的犯罪成本，无需在受贿金额中扣除。故本案受贿数额应按卢某现实获利推算，即卢某假借分红名义所获得的789万余元。
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